【圓桌論壇側記｜「意圖販賣而持有 」之事實認定】

記錄｜劉書瑋
編輯｜沈文莉、韋昱安

本場關於「意圖販賣毒品而持有之事實認定」之圓桌論壇，以最高法院111年度台上字第254號刑事判決為對象，由台灣大學法律學院院長王皇玉教授擔任主持人，邀請黃宗旻副教授、張天一副教授、林俊言檢察官及唐玉盈律師共同評論。

黃宗旻副教授：法院攻防失焦，檢方未盡舉證責任

 

黃宗旻副教授檢視本案被告吳育明的歷次判決，認為，吳育明案的八次歷審判決中，有五次判決都肯認意圖販賣毒品而持有之事實認定標準，有其不合理之處。法院的推論分為以下三個部分：資金供應、毒品需求、一般事理。

首先是「資金供應」，法院認為被告在短期間內數度購入數十萬元的毒品，卻對金錢來源如財力證明等未有說明，實具有進貨之意圖。再者是「毒品需求」，被告辯稱購買毒品純為自用，法院認為其短期內的用量不可能這麼大，因為被告曾證稱自己約五到八個小時施用一次，相較於重度成癮者吸食頻率仍較低，且被告身上、車上皆未查獲吸食器，法院綜合推斷毒品用量考量下，被告並非重度成癮者。最後則是「一般事理」，法院認為，以一般使用毒品的情形而言，大多不會大量囤積，因為毒品不好儲存且容易變質，遂認定被告大量購入，並非一般自用者，而有販賣意圖。

上述法院的推論看似符合論理法則、經驗法則，然黃宗旻副教授認為其存在不合理之處。

首先在於檢察官未盡的舉證責任，刑事訴訟法明文規定，檢察官就被告之犯罪事實應負舉證責任，但是本案中檢方卻無法直接證明被告吳男販賣之意圖，而是以大量持有的「事實」進行推論，於論理法則、經驗法則上實有缺失。。黃副教授認為，故意的重點在於知以及知的標的，行為人須對客觀構成要件要素所對應到之事實有認識，而客觀構成要件要素即為知的標的；同理，意圖亦須有其特定之標的，也就是相對應的客觀事實，且此客觀事實必須足以支撐主觀之意圖：以刑法第149條為例：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散者，在場助勢之人處六月以下有期徒刑、拘役或八萬元以下罰金；首謀者，處三年以下有期徒刑。」行為人需有強暴脅迫之意圖才可能構成，若聚眾之情事僅是一場流浪動物遊行，此客觀事實可能無法支撐行為人主觀之意圖。

最高法院也有部分判決見解認為不能單以持有量來推論販賣意圖，例如最高法院105年度台上字第1085號，便言明：「如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖」，可見單以持有數量來推論出販賣意圖，確實有其不合理之處。

再者，本案也有舉證責任錯置的情形。法院不採信被告自用之辯稱，理由在於不認為被告有如此大的毒品用量，但是刑事訴訟法的舉證責任規定來說，檢察官應負被告具販賣意圖而持有毒品之舉證責任，此時被告僅舉反證推翻即可。惟本案卻像是要求被告要證明自己施用毒品的用量用法，產生舉證責任錯置問題。

最後，黃副教授認為法院判決可能已先有一些主觀上的認定，諸如：「你買這麼多，是要拿來賣吧？」、「一個人哪能吸這麼多，這個量夠用上一年半」等判決認定，此種先入為主的心證方式，加上倒置的舉證責任，使審判更往錯誤的方向發展，因此形成了最終如此不合理的判決。

唐玉盈律師：法院未明確回應對被告有利的科學證據

 

 

唐律師首先談及了我國目前的毒品刑事政策，我國毒品犯罪的處罰密度相當高，從持有毒品、轉讓毒品、至意圖販賣而持有毒品、販賣毒品，其罪刑依照各不同行為類型而有輕重，呈現階段性，而其中意圖販賣而持有毒品是販賣毒品的未遂型態，為刑法處罰既遂犯之延伸，原因在於毒品犯罪的危害容易擴散，因此被立法者認為需擴大處罰並且防治。

接著進入本場論壇的探討核心──也就是吳育明案之爭點──意圖販賣毒品而持有之事實認定。被告於面交買入海洛因後即被攔查，因此無法得知被告下一步是否為自用毒品或是販售毒品，而如此主觀之意圖也難以直接證明，但最高法院採用的前述三種面向的推論──資金供應、毒品需求、一般事理──有其漏洞，而其中最有疏失之處在於，法院以海洛因最低致死劑量、不易儲存等科學證據，支撐被告大量購入係為販賣之推論，這樣的論理過程看似科學卻有瑕疵。平冤協會詢問了台大毒理所的陳佩珊教授，陳教授指出檢方所提供的文獻中，最低致死劑量、耐受性等等數據皆是來自醫療用之數據，並非娛樂性的施用，且若以捲煙的方式吸食海洛因，其耐受度可能可以高達皮下注射時的十倍，科學資料顯示無法排除被告自用毒品的可能性，但法院仍以無證據顯示被告為重度成癮者為由而不採信。然而，法院就重度成癮也無定義，並無說明何謂重度成癮以及其標準為何，亦無借鏡醫學上的資料來佐證，僅以被告沒有立刻施用、沒有隨身攜帶吸食器為由認定非重度成癮者，顯有其漏洞。

唐律師表示，吳育明一案的判決使她想起大一時所修習的刑法總則，刑法要保護特定法益，但也要保障被告權益，因此刑法也有其謙抑性、刑法的最後手段性等課題重新進行思考。唐律師表示，人如果曾經努力往特定目的前進的話，一定會留下「努力」的痕跡。如果被告有販賣意圖，勢必可以看到相關事證。反過來說，如果我們找不到任何被告有朝向意圖販賣「努力」的蛛絲馬跡時，而且立法者也已經增訂大量持有罪（毒品危害防制條例第11條）的規定時，要去認定被告的販賣意圖，判決意圖販賣而持有如此重刑，應該更加謹慎。

林俊言檢察官：應考量其他間接證據、情況證據判斷被告有無販賣意圖

 

 

首先，林檢察官希望聽眾簡單思考「廣告」的性質。而他認為，廣告亦即「要約的誘引」，此時若商人已經持有商品，便構成意圖販賣而持有。然而進一步的問題是，此階段的行為是否已屬著手實行犯罪行為？林檢察官認為，上述行為實屬著手，因為要約誘引的氣味已經散發出去，使不特定受眾接收，以現今刑事實務判斷是否著手實行的主客觀混合說觀之，上述商人主觀上已有販賣意圖，且已有客觀要約誘引之事實，就構成了著手實行之犯罪階段。

在最高法院109年度台上大字4861號大法庭裁定（吳振揚）一案中，被告買入了總價一百七十幾萬的毒品，並分裝成了咖啡包。吳男當時主張他僅是意圖販賣而持有毒品，然而依照上述關於廣告的認定，應該論以販賣未遂，原因亦同上述，因為吳男已經散播出販賣毒品的氣味且已分裝準備販售。接著，林檢察官介紹了我國現今刑法對於各類毒品犯罪不同的處罰，談及了法規上關於大量持有毒品罪刑度的十公克分野，但該規定並沒有規定持有的重量上限，法院在判決中也未曾清楚表示。因此，持有多少重量的毒品可以被認為是意圖販賣，這也是檢方同樣會面臨的問題。

對於意圖販賣的舉證，林檢察官表示意圖屬主觀的想法，無法直接證明，如果純以持有數量來推論意圖也不妥，仍應有其他間接證據、情況證據可推論有無意圖，因此林檢察官認為，檢方在本案確實已有嘗試舉證，例如提出施用量的科學文獻、被告的經濟狀況及被告沒有其他謀生方法、毒品販賣的犯罪心理、毒品犯罪特有的地域性等等，由此可見檢方並不是就犯罪事實未盡舉證責任。

因此，對於本起判決（最高法院111年度台上字第254號刑事判決），被告已買入毒品但尚未散播要約誘引的情況下，不構成販賣行為的著手，但以上述種種相關判斷標準以及客觀證據而言，林檢察官認為仍應論以意圖販賣而持有。

張天一副教授：我國毒品犯罪的嚴峻罰責，究竟是否能達到犯罪防治的目的？

 

 

與談人張天一教授表示於半年前收到一封受刑人的信，寫信的人表示他當時向中國購買海洛因，因過程中遭到警方監聽，隨後同夥以吞入身體方式夾帶進入台灣時，檢警便收網逮捕一眾共犯，檢察官以運輸、販賣一級毒品起訴受刑人，但問題即在於，在被告尚未持有毒品時，能否能以意圖販賣而持有論處罪刑呢？

首先，關於運輸一級毒品罪的部分，歷審法院都認為被告並不具與其他共犯運輸毒品的犯意聯絡，因此為無罪判決。而關於販賣毒品罪的認定，一審法院認為被告根本尚未持有毒品，雖當時見解認為販入行為即可推斷有販賣行為，但本案被告甚至尚未為販入行為，因此作成無罪判決；但在二審法院時，檢方以被告與上游聯繫時表明自己已找到下游買家，認為被告具有販賣意圖，且以被告與上游賣家就毒品數量及價金達成合意，認為被告已經著手販入，故請求法院以意圖販賣而持有罪名論處。然而，在司法院釋字第792號作成之後的現在，便產生了新興的相關議題──亦即找到下游買家還未持有物品，是否就等於著手販賣？

現代社會常有期貨交易的現象，例如預定新車等，賣方在締約時往往尚未持有商品，若以買賣的一般事理觀之，張教授認為不應該是論以意圖販賣而持有。而上述案件之所以最終會論以意圖販賣而持有毒品罪，張教授點出了另一個重要的原因，那就是我國對於毒品犯罪危害的擔心與防範，立法者往往懼怕毒品所散播的侵害，故訂定了處罰密度嚴峻的毒品犯罪政策；張教授表示，我們更應該思考毒品可能造成的危害，是否能以處罰販賣行為遏止之。

最後，張教授回歸到本案的爭點核心──被告是否著手販賣行為，在被告找到下游但尚未持有毒品的情況下，是否就能認定被告已著手販賣？當對方是否真的會交付毒品也還不明，這時是否已經構成對不特定人的生命身體健康遭到侵害，應該要進一步思考。