日本冤罪救援困境－自證據開示制度談起

文／李怡修，一橋大學法律學研究所博士生

(一)簡述證據開示制度

證據開示制度，普遍存在於訴訟方式採行當事人主義的國家，當事人雙方相互將收集的證據分享給對方，在刑事訴訟方面，主要是檢方分享給辯方的制度。台灣自2002年後雖改採「改良式當事人進行主義」，但因為不採起訴狀一本主義，辯方於起訴後仍可依我國刑事訴訟法33條1項到法院閱覽卷證。法院、檢方與辯方基本上都可以看到一樣的卷證，因此在我國並不需要證據開示制度。與日本不同，我國因不採起訴狀一本主義所以可以閱覽卷證這樣的說法，就結果上來說雖然正確，但是從當事人主義的歷史來說，證據開示及閱覽卷證的應否問題並不起因於起訴狀一本主義。當事人主義的訴訟構造起源於中世紀的對決，發展到訴訟方式，變成審前當事人各自準備收集證據資料，進入審判程序後在審判庭上互相攻擊防禦的模式。而證據開示制度是因為後來認識到當事人雙方實力差距，若不考量此問題並調整平衡，難以實現公平法院的理念且不符合正當程序而做的改革。這樣的改革目標就是「當事人對等」或稱「武器對等」的原則。刑事訴訟上，更考量當事人雙方其實是國家對市民，兩者的實力懸殊更甚。緘默權、選任辯護人的權利、程序上自白法則、傳聞法則、違法收集證據排除法則，有罪判決需超過合理的懷疑程度等。一面藉由給予被告權利、另一方面嚴格檢視國家發動刑罰權的一切作為，修正原本如中世紀決鬥般的當事人主義。證據開示制度也是考量當事人雙方實力，為實現公平法院及正當程序所做的雙方實力調整。另外，起訴狀一本主義的目的在於使審判者在審前保持空白的心證，是排除預斷的問題，其實跟是否可以閱覽卷證一事並不直接相關。

改革證據開示制度調整當事人雙方實力一事，比起日本，美國的改革發展較早。首先於1938年從民事訴訟開始修改，爾後刑事訴訟方面亦從聯邦刑事訴訟規則第16條的修法開始，進入60年代後透過判例、修法、ABA倫理規定的檢討改正，向擴大證據開示的範圍邁進。至今有些州已採取全面證據開示，而有些州還是只願意遵守開示範圍較為狹窄的聯邦刑事訴訟規則，不願意加大證據開示的範圍。

(二)戰後日本立法及實務上的證據開示狀況
日本戰前採取職權主義，從程序公正性保障的觀點出發，原則上從預審程序後辯方即可閱卷（注釋１） 。戰後受美國影響，於日本國憲法82條1項中明示採取對審制，並有傳聞法則、交互詰問等當事人主義訴訟方式。故謂日本戰後改採當事人主義，應無疑義。但於戰後刑事訴訟法制定過程可知，當時的立法者對當事人主義的認知僅限於相當形式的當事人主義，似中世紀的對決，認為當事人主義是審判前當事人雙方各自調查、收集證據，進入審判後拿出證據攻擊防禦的訴訟模式為妥，若互相給對方看手裡的王牌，反倒失去當事人主義的意義。因此戰後立法上將預審廢除後、同時將預審原本擁有的強制處分權限賦與偵查機關，使其能以起訴為目標、收集證據，另一當事人被告方面，則為其設計了證據保全制度始其能自行收集證據。被告為保全自己所欲利用之證據，得發動證據保全請求權向法院請求保全該證據。進入審判階段後，以各自收集的證據相互攻防，一決高下。而為了讓法院保持空白心證，排除預斷、立於公平第三者的位置，日本政府接受GHQ勸告採行起訴狀一本主義，法院於第一次審判期日前無法接觸這些卷證。日本式的當事人主義刑事訴訟於是誕生。

如此起訴前各自準備，進入審判後相互攻防的戰後日本新刑訴法，實務上很快就發覺當事人雙方實力差異的問題。身為一方當事人偵查機關－檢察機關及警察機關－其強制處分權雖然須經法院令狀，但是依然是強大的權限，無論在人力還是物力，皆非一般市民的另一方當事人可以對抗。即便刑訴法備有被告可利用證據保全制度，但其實可以調查的證據通常都已先被偵查機關取得，今日日本也不大有人使用證據保全制度。起訴前，辯護人除了透過與接見被告得知情報外束手無策，起訴時也僅能從一紙起訴狀知道基本的犯罪事實及起訴法條，其它證據須待進入審判後檢察官做證據調查請求時，根據日本刑訴法299條1項（注釋２） ，聲請證據調查時該書證物證應讓對方當事人閱覽，聲請證人詰問時應告知對方該證人之姓名住所之規定，辯方始得知該物證書證內容及證人連絡方式。而換言之，檢察官聲請調查證據以外的證據，基本上辯方無從得知。因此，被告為了找尋彈劾檢方證據的證據及為自己的主張舉證實踐對審權，實務上開始要求法院命令檢方證據開示。但因為條文的不完備，法院亦不積極向檢方要求開示，故進展有限。

實務發展之初，法院先根據刑訴法規定，認定在證據調查程序開始之前，法院並無義務要求檢方開示全部或是一部的證據供辯方閱覽，之後，辯方改於證據調查程序開始後為證據開示聲請，法院又限定該聲請須於檢方請求調查證據的部分結束後才可以請求。直至有名的昭和44年最高法院判決（注釋３）時，法院才終於判定只要是進入證據調查程序後，只要辯護人於聲請開示時具體舉出該證據之必要性，法院考量事件的性質、審理狀況、聲請開示證據的種類及內容、閱覽的時期、程度及方法並綜合其他情事認閱覽該證據對被告防禦具有特別的重要性，且無湮滅證據、脅迫證人之虞，開示該證據應屬相當時，得命令檢方開示個別證據。此判決立下法院判斷的標準，並明言只要進入證據調查程序後可以就個別證據行使開示命令，為戰後一大突破。

惟，此一突破並沒有帶來往後的發展，起訴前無法閱卷，起訴後至第一次審判期日前，辯方也無法閱覽卷證為防禦做準備的狀況沒有改變。進入審判期日後雖然依照上述昭和44年最高法院所下個別證據開示命令的判決，辯方終於可以在審判期日聲請，有機會閱覽證據。但這仍取決於法院及檢方的對應，且考量聲請證據可否開示的爭執，亦造成審判期日無謂拖延。而辯方也不知道檢方到底有多少、怎麼樣的證據資料，聲請時又必須達到可特定為某證據之具體性標準，亂槍打鳥或漁網式聲請不被接受，也是另個難關。這樣對辯方難處重重的運用卻一直延用到2004年證據開示制度的立法施行之後，在某些案件上（注釋４）才有不同的發展。

(三)新成立公判前整理程序及證據開示制度－再審無法適用
2004年5月，為實現國民司法參加制度，日本通過成立裁判員法，定於2009年5月21日開始施行。於設計裁判員法、裁判員制度階段，便討論到因應一般市民素人參與刑事司法，應修正現行刑事訴訟程序一事，而其中一項即為公判前整理程序及證據開示制度。考慮一般市民參與刑事訴訟程序，為減少對其生活的過多負擔，審判期日需連續且不可過長，進入審判程序後始討論聲請開示證據以及為開示與否而爭執的狀況，將拖延訴訟，成為施行裁判員制度的窒礙之處。因此，為使審判期日連續，必須在審前確定雙方要爭執的點跟不爭執的點，為爭點訂立詳細證據調查的先後順序等計畫。而為確定雙方爭點，雙方就都必須知道有怎麼樣的證據才能決定要不要爭執，故除檢方必須先開示其所欲舉證的犯罪事實外，為彈劾檢方證據的證明力及被告本身主張所需，亦需有其他證據開示才能達成。於是，配合裁判員法，2004年先行修正施行刑事訴訟法，明文訂定公判前整理程序及證據開示的方式。因篇幅關係，證據開示制度的詳細內容在此省略。

再者，可惜的是，這套公判前整理程序的訂定，對於當時、現在正在透過再審推翻冤案的案件並沒有適用。適用公判前整理程序的對象，限於裁判員裁判案件(裁判員法第49條)及法院認為有必要發動職權交付公判前整理程序之案件(日本刑事訴訟法第316條之2第1項)。公判前整理程序及證據開示制度是為了裁判員制度，為了連續開庭必要之爭點整理而來，並非為至今辯方防禦準備條文不足之檢討。這可能也是沒有為聲請再審案件另闢開示之路的原因之一。本次論壇所介紹的冤案之一袴田事件，其獲得再審開始裁定的重要新證據雖是檢方開示而來，但那是剛好當時檢方聽從了法院的勸告而為，並非一般常態安定的制度。
(四)法制審議會新時代刑事司法特別委員會－再審依然被遺忘

2012年6月，法務大臣諮詢機關－法制審議會新時代刑事司法特別委員會成立，該部會成立是由於2011年發生冤案－郵政不正使用案件，該案件中檢察官為了使證據不生矛盾，竄改書面證據作成日期，後經內部告發、調查後才真相大白。透過該冤案，不只是檢察官的倫理問題，還有自白與偵查手段的問題，以及其他防止冤罪發生的管道問題都被大大議論，才成立此法制審議會。歷經兩年的會議討論十個項目最終作成報告書「構築新刑事司法之調查審議結果」（注釋５） 。以此結果為基礎做成的法律修正案，現正在參眾兩院審議中。修正案亦包含證據開示制度，但是，並不包含聲請再審事件的證據開示。

回溯至法制審議會會議初期，聲請再審案件之證據開示制度亦被提及，對於此項目發言的委員們皆認為雖然再審的確是與一般三審不同的特別程序，但一般考量證據開示的疑慮，如湮滅證據或脅迫證人等問題，於再審階段比較不可能發生，而近年法院雖然對於證據開示有適度地提出勸告等動作，檢方亦有自願性任意開示的情形，但是仍需要一個安定的制度。對於此議題會議中並無反對意見。

法制審議會的中間整理「與時代並進之新刑事司法基本構想」 (以下稱「基本構想」)(2013年1月)中，聲請再審案件的證據開示制度被放在第二重要的項目，對此「基本構想」做了如下說明。2004年證據開示制度成立施行，在此制度施行後才進入第一審審理的案件，因為已於第一審踐行相當大範圍的證據開示，故於聲請再審時應較無證據開示之問題。另一方面，新的證據開示制度施行前的案件，因為沒有證據開示制度，資訊取得相當有限，考量這些案件聲請再審時的狀況，認為應建立明確的證據開示制度。惟，再審案件是建立在有罪判決的前提下，由法院以職權來判斷聲請者之理由有無，與一般審級攻擊防禦之對審結構不同，再者也需考量確定判決的紀錄及證據保管現狀等問題，欲建立與一般審級不同的證據開示制度，必須有更加具體的檢討云云。雖然「基本構想」（注釋６）做了這樣的說明，但從「基本構想」發表後到最終審議結果，關於因再審與一般審級不同需具體檢討一事，一次都沒有再被具體討論。最終「構築新刑事司法之調查審議結果」裡面，連聲請再審案件證據開示問題的項目也都沒有了。

法制審議會－新時代刑事司法特別委員會是在反省的前提下建立的機關。但是就結果上來說，最後成立的法律案不僅不是嚴格把關偵查手法、防止及救援冤罪的內容，而是擴大偵查手段的立法。就救援冤罪的再審來說，新的法律案不包含聲請再審案件之證據開示制度，往後辯方請求開示、檢方拒絕開示、審檢辯三方溝通交涉這樣拖延時間的聲請再審實務恐怕還是只能繼續。

(五)總結
本次冤罪論壇重點為DNA鑑定是台日共通的冤罪困境之一，而證據開示制度，是日本冤罪的一大問題，也是台日兩國刑事訴訟實務於基礎防禦準備上一個很不一樣的起跑點，訴訟的開端辯方看不到所有的卷證資料，是否也可說是冤罪的起點？現在，日本除了裁判員案件及法院發動職權交付公判前整理程序之案件(最新統計於2015年7月10日發表，經公判前整理程序處理之案件僅占全案件之2.7% （注釋７）)以外，絕大多數案件只能依前述日本刑訴法299條得知檢方請求調查證據或證人的資訊，若欲閱覽其餘的證據，僅能仰賴檢方自願性的任意開示，或是透過法院根據上述昭和44年的個別證據開示命令取得資訊。不論是不是適用公判前整理程序，跟我國審檢辯三方於訴訟之始原則上閱覽相同卷證資料的當事人對等皆相距甚遠。再者，無視再審改正錯誤判決，救援無辜者的意義，至今仍不打算建立聲請再審案件的證據開示制度，透過再審申張冤屈的難度不減，亦有違當初成立法制審議會的反省目的。無論是已發生的冤案或是未發生的冤案，日本都面臨正視當事人對等的實質意義、改革證據開示制度的課題。

【注釋】
[1] 該卷證雖表面上稱為全卷證，但實際上在檢察官起訴時，檢察官對於應交付怎麼樣的卷證有選擇權。再者預審法官雖負有公正蒐查的義務，實際上卻淪為侵害人權的幫手。閱卷的功能僅止於從卷證中尋找程序上的問題點，對於找尋對辯方有利的證據並無太大效果。參閱斎藤司(2015)《公正な刑事手続と証拠開示請求権》頁193－199，法律文化社。
[2] 日本刑事訴訟法第299條1項「檢察官、被告或辯護人於聲請調查證人、鑑定人、通譯或翻譯時，應先予對造知曉聲請對象之姓名、住居所之機會。聲請調查書證或物證時，應先予對造閱覽內容。但對造無異議時，不在此限。」
[3] 最高裁昭和44年4月25日決定（刑集23巻4号248頁）
[4]證據開示制度屬於公判前整理程序，所以只有適用公判前整理程序之案件才可能受惠於證據開示制度。而如文中下二段落說明，現行法適用公判前整理程序之案件只限於①裁判員裁判對象案件與②法院以職權交付公判前整理之案件。（①、②為筆者加註）
[5]法務省・「新たな刑事司法制度の構築についての調査審議の結果」（http://www.moj.go.jp/content/000125177.pdf　(最後閱覽2015年8月5日)）
[6] 法務省・「時代に即した新たな刑事司法制度の基本構想」（http://www.moj.go.jp/content/000106628.pdf　(最後閱覽2015年8月5日)
[7] 裁判所・「裁判の迅速化に係る検証に関する報告書」（平成27年7月10日発表）（http://www.courts.go.jp/vcms_lf/hokoku_06_03keiji.pdf（最後閱覽2015年8月5日））

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