【講座精華】證人指認的冤罪風險：談指認程序的檢討與展望
2016.12.22@台灣冤獄平反協會2016學術研討會
文／黃奕欣（台灣大學科法所碩士班、平冤志工）
羅秉成：司法應該朝向以科學實證為基礎的改革
冤獄平反協會理事長羅秉成律師在開場致詞表示，本次座談會內容是指認程序修法之討論，希望能藉由與法律界的各方人士以及其他專業社群的意見交流，使指認程序的修法草案更加完善。
羅律師首先介紹大陸法系和英美法系國家的正當法律程序意涵不同，美國法規定較繁瑣的目的在於藉由高密度的程序規範使產出事實的偏誤風險降低，這個差異也表現在指認程序規定上。指認的重要性直接表現在作為傳聞例外的證據能力認定上。台灣現行的指認程序注意要點並非法律位階，因此不一定會作為法院的判斷依據，且指認的瑕疵很難僅以檢警和法院的實務操作來彌補。
羅律師認為，指認程序的討論雖然範圍相對限定，但希望能藉此試圖提供未來司法改革的單點突破，進而引發台灣是否引入如美國的證據法專法等等的討論。在方法論上，司法改革也應納入更多科學為基礎的實證論據。
黃致豪：所得非所見：談指認的司法行為科學最近發展
第一場次由黃致豪律師就指認的司法行為科學近期發展進行報告。黃律師首先指出，司法科學的意義在於採納二個基本原則，以證據為基礎的「實證」（evidence space）論據，以及「最佳示範例」（best practice），實際操作上應盡可能使用研究所得出的最佳作法。
黃律師並闡述記憶在司法心理學的既有觀點。人的記憶以及對於物體和人的視覺辨識程度並不如一般認為的可靠。早在1908年的《在證人席上》（On the witness Stand）書中，美國司法心理學的先驅Hugo Münsterberg博士就以白紙黑點實驗和課堂實驗探討事件目擊證人的記憶強度。他提出相當明確的建議，「不要無條件依賴一個正常人的記憶，特別是一個證人根據記憶所提出的問題。」後續的科學家也證明記憶的證言常有錯誤，許多認知偏誤常對冤案的形成有重大影響（Malpass, 2009） （Gross & Shaffer, 2012）。其原因可能是證人在法庭作證的戲劇性，使人們過度依賴供述證據（testimonial evidence）而非物證（MacLin, 2001）。
華人文化圈至今仍有以自白作為證據之王，人證做為證據之后的觀念。然而，指認的做法潛藏著嚴重問題。Brandon Garrett教授在美國進行自1989年到2012年為止進行的DNA證據洗冤分析顯示，在超過301件由DNS證據證明無罪的案件中，超過七成的冤案是與指認相關（此研究後來為2009年NAS報告、2016年美國白宮科學顧問團的PCAST報告所採納）。因此我們可以合理認為，指認程序的探討對於事前預防冤案應是一個適切的著力點。
美國關於指認冤案的指標案例是Alan Northrop & Larry Davis案。一名拉丁裔女性控訴遭到侵入住宅強盜和強暴，而除了一開始的掙扎，她在過程中被膠帶蒙住眼。警方的第一次指認是照片指認，被害人當時僅能描述其中一人的髮色。第二次指認是真人列隊指認，但在第二次指認之前曾有朋友以電話告訴她，稱警方已經抓到嫌犯並描述嫌犯的樣貌。此外，Northrop和Davis是唯二同時出現於照片和列隊指認中的嫌疑人。全案沒有其他物證，僅因被害人供述就定罪。本案在定罪多年後才獲平反。
黃律師接著介紹指認與記憶的關係。指認的成立需要二個元素，證人的觀察與記憶。現代的記憶理論是「ESR三階段理論」，分別是編碼（encoding）、儲存（storage）和提取（retrieval）。形成記憶時的周邊環境線索（ambient cue，包括光度、可參考的物理指標等）、觀察者主觀心境，都會產生影響。指認偏誤因子的討論則源自「SDT信號偵測理論（signal detection theory）」，以陣列（matrix）探討客觀的資訊（information）和主觀的自信（confidence）因素如何影響證人決策。
現代行為科學進一步探討指認偏誤的具體影響因素。在記憶儲存階段探討「記憶衰敗（memory decay）」，記憶正確性會隨時間經過而下降。記憶也可能受汙染，例如事件發生後經過家人和檢察官重複詢問，到進入一審時，起初不甚確定的記憶很可能被暗示不當強化。最後在記憶的提取階段涉及決策理論，證人會預期其指認行為可能帶來的自身利害，包括擔心因為指認而遭到加害人或執法人員的特殊反應，例如因擔心偽證罪而不願在法庭上翻供，或是擔心自己其他證言的可信度因此受到質疑。在上述考量下，陳述內容的真實與否就不會是證人進行決策的重要因素。
其他尚須考慮的因子包括證人對人臉辨識的能力、證人的年齡和性別、該犯罪的本質。例如一般認為性侵案是近距離接觸，被害人應對加害人的生理特徵印象深刻。但司法科學發現在生死存亡的激動狀態下，身體很可能會拒絕記憶。另外，性侵害指導規則常會鼓勵被害人去記得加害人的生理特徵和言談，但美國精神醫學研究發現，這些努力開啟自身認知功能的被害人後續發生PTSD的相關性也較高。
指認程序結構的主要影響因子包括單一/全體指認、單次/重複指認，以及指認負責員警的知情與否、是否有中性的指認說明語等。負責人是否知情，是否知道鎖定的嫌犯是誰會有重大影響，可能展現在言談和肢體語言誘導，以及看似中立的條件暗示（「你要不要再想一下」）。
台灣現行指認程序在法律階層並無規定，只有指認作業要點，但即使明顯違反也很難作為個案再審和非常上訴的理由。不同的指認方法間是否有區別，在95年台上字3782號判決中並未討論。95年台上字5707號判決也未討論指認本身性質，在效果上也僅是提醒未遵照程序的指認證據可能易受律師挑戰，且法院間仍有歧見。
司法科學在台灣仍處於妾身未明的處境。以身為刑事辯護律師的立場，黃律師認為指認程序應受嚴格的程序檢驗，在指認證據受到律師彈劾時，應考慮採取舉證責任轉換的模式，由公訴方證明此傳聞例外具有特別可信性，否則法院不可以之為有罪基礎。
最後，黃律師從最佳實施手法的觀點提出以下建議：
1、報案後盡快讓證人指認。
2、依序指認（sequential lineup），單純確認證人記憶。
3、盡可能安排不知情的負責人，避免暗示。
4、必須提供中性指導語。
5、避免讓證人重複指認。
蔡晴羽律師：指認瑕疵為本土性冤案因素
第二場次由蔡晴羽律師概述平冤協會進行的案件中涉及指認瑕疵的部分，以及介紹指認程序的刑訴修正草案。
在台灣冤獄平反協會已立案救援的16案中，與指認錯誤有關的就有5件。台灣對於指認的正當程序要求主要仰賴行政權的自我拘束原則，但5案中有4案是90年訂定指認程序要點之後所發生的，顯示該要點可能並未被實務遵循。
蔡律師接著介紹有指認錯誤可能的其中三件冤案如下。首先是劉正富案，這是2004年的傷害致死案。案件發生於凌晨的山邊道路，且有20多名青少年參與10幾分鐘的鬥毆，現場昏暗而難以辨識。在指認紀錄表的照片指認中，可以看到有許多重複捺印的指認，可知是連續由五名目擊證人在僅有被告的同一張表上進行的單一指認。本案非常上訴遭最高法院駁回，駁回理由是最後一次審判期日中，辯護人雖有抗辯指認不合法，但並未主張應調查其證據，法院據此認為指認程序瑕疵無關緊要而駁回。第二次非常上訴的駁回理由則是，固然指認程序有瑕疵，但法院認為既然目擊證人已到法院交互詰問，原先的指認已欠缺調查必要性。
林金貴案，涉及2007年5月晚間一起計程車司機遭後座乘客槍擊的殺人案。本案的證據是監視器拍攝逃跑兇嫌的正面身影和目擊者的指認畫像。案發五個多月後進行指認，記錄表的照片中，僅林金貴先生是半身照且上銬，且使用的是接續指認。此外，其中一名指認的證人根本未在案發現場，其接受的提問是林金貴先生和監視器畫面中的人是否相像。不同證人的指認前特徵敘述文字一模一樣，但其描述的體型、臉部輪廓和膚色很深等語，其實根本無從從黑白照片中得知。最後是陳秋泉案，這是一起鬥毆的共同傷害致死案。證人僅在十張並列的照片中指認出五人。
有鑑於指認作業要點的規範作用不彰，平冤協會與司改會共同草擬刑訴中對於指認程序的修正草案。參考來源主要來自美國各州的立法。草案重點簡述如下：
1、得採用照片或真人列隊指認。
2、實施的執法人員不應知悉合人為犯罪嫌疑人。
3、指認前應描述特徵。
4、供指認之真人或照片不得有外型上重大差異，至少有六人。
5、應告知指認人，嫌疑人不一定在受指認人之中。
6、每張照片僅可指認一次，目的是依序排除嫌疑，而不是選擇較像的。
7、應告知指認與排除是同等重要。
8、應告知不論指認與否均不會影響偵查程序的進行。
9、指認執法人員不得知道當下受指認的對象是誰，避免有意無意的暗示，可由電腦指認克服技術問題。
10、若有動態行為的指認需求，應使全部人都為相同動作。
11、指認人不可在事前接觸過被指認人，也不可使其知道受指認人是否被逮捕或偵查。
12、指認時不可有其他人在場。
草案158-8規定指認時應先告知被告辯護人使其在場。
158-9規定指認程序之記錄保全，例如全程錄音錄影、書面紀錄、真人或照片來源、無從遵從前二條的事由。
158-10第二項對證據能力有舉證特別規定，若被告抗辯指認係受誘導或暗示，應由檢察官舉證指認知客觀可信性。
158-11是對於證明力提出列舉事項，使法院就已建立的標準進行綜合判斷，並應在判決理由中敘明。
關於指認的心理學發展
下半場的與談交流由臺灣大學心理學系趙儀珊助理教授開始。趙老師指出，筆錄中單一指認的問題常未受到重視，且實務上在兒童性侵害案件中常出現單一指認，伴隨指認先於證詞供述的瑕疵。以心理學角度而言，先進行指認的做法會使兒童證人的注意力集中於特定對象而產生誤導。
趙老師接著以投影片使觀眾體驗指認程序。在一張投影片中同時出現數張照片的指認方式，其背後的心理運作是「相對判斷法」，在過去20年的研究中受到批評。理由在於指認人並不會將照片與記憶中的形象進行比對，而是在數張照片之間相互對照，比較的對象是眼前照片彼此間的關係。相較之下，在一對一的序列指認中，證人進行的是「絕對判斷」，比對的對象是腦中的記憶。若記憶清晰，指認正確率會較高；而若記憶模糊，也能使證人進行正確的否認答覆（correct rejection）。上述看法是心理學界至今的穩定見解，但在本次研討會手冊後附的論文似乎有近期研究持相反意見，這點需再作後續確認。
趙老師另外指出，不知情負責人對於指認正確性至關重要，即使是採取序列指認，也可能因為負責人提供個別指認目標的時間長短不一而影響結果。在英國甚至會以對案件完全不知情的員警辦理指認程序，以達成雙盲的目的。
老師最後介紹英國採用的「影片指認（VIPER）」。此方法優點是成本較低、指認資料庫由一般民眾報名，拍攝360度影像，使證人可以看到不同角度的影像，也可自行決定觀察時間。對於修法草案的建議則是，可考慮使用各角度的指認。另應提醒負責人要考慮證人目擊時的個案差異，例如證人目擊時的自身身體姿勢是甚麼，盡量還原當時狀況。
指認程序的兩種判斷模式
第四場次由交通大學科技法律學院的金孟華助理教授進行報告。
金老師從最高法院對於指認程序的二種判斷模式開始介紹，分別是傳聞法則的例外模式，以及正當法律程序模式。前者的可信性是由法院綜合卷內所有資料判斷，但後者是要求僅有由正當程序得出的證據才具有可信性。傳聞法則模式的缺點是鑑識人員或警員的偏見（bias）可能會隱藏在判斷過程中，法院難以事後由卷內資料獲知指認程序瑕疵。
就本次草案的建議，金老師指出，158-10文字是符合正當程序之指認結果有證據能力，似乎表示採用的是正當程序模式。但此似未考慮到現行法的傳聞法則例外，將使法院於適用上有所疑慮。另外，草案158-11的證明力綜合判斷事項中，第六款規定應審酌指認人實施指認時的確信程度。則也應連帶規定警員於實施指認時詳細記錄證人資訊，法院才有事後判斷的依據，否則證人常會有隨著刑事程序的進展而增加自信的情形。此外，應否完全排除單一指認的使用也有討論空間。在《路人變被告》書中認為案發後一或二小時證人的指認正確率相當高。因此應否禁止目擊證人單一指認仍有考量餘地。
就立法技術上，美國其實僅有少數州的立法與此份草案一樣規定詳盡，原因可能在於相關的心理學領域仍在持續進展，諸如跨種族指認、壓力下指認、武器聚光燈效應（weapon focus，壓力下的注意力會集中在武器而非嫌犯自身特徵）、序列指認的優越性等等，均陸續有所發展。因此，或許應考慮如美國某些州僅在法律中規定核心要素，例如科學標準、雙盲、中立告知語等等，其他細節技術性事項則授權主管機關，僅在母法中規定違反規定的效果是證據排除，或許較妥當的立法方式。
指認之重要性
第五場次由澎湖地檢署吳巡龍檢察官對草案提出建議。
吳檢察官首先指出，指認在實務中具相當重要性，應以指認錯誤案件相對於使用指認的案件數之比例，才能公平評價指認的價值。
修法建議上，草案158-8規定受指認時應先告知得選任辯護人在場，但在United States v. Ash案（1973），美國聯邦法院認為雖然被告於相片指認時已被起訴，但檢警詢問證人時被告既無到場權，則縱未通知律師到場應屬合法。另在Kirby v. Illinois案（1972），警察在案發後尚未鎖定被告的情形下，案發三天後對現場附近之人進行被害人指認，聯邦最高法院亦認為在尚無兩造對立的蒐證情形下，並無律師辯護權。草案規定應改為「被告或有相當事證證明其有犯罪嫌疑之人被列為受指認之人時，應告知得選任辯護人在場。」在有相當犯罪嫌疑時才告知得選任律師在場。
就單一指認而言，Stovall v. Denno案（1967）是侵入住居強盜殺人案。警員將上銬黑人嫌犯帶到病房中供被害人妻子指認，這是高度誘導的指認，但聯邦最高法院仍採納指認作為證據，理由在於目擊證人已病危且是案發隔天，記憶尚清晰，基於該指認是緊急而不可避免的情形下所實施，而認為警方做法並未違反正當法律程序。草案158-7規定序列指認和偵訊室場所限制、158-10規定應避免高度誘導，均與本案情形牴觸。若據此而修法認定類似本案情形之指認一律無證據能力，恐有違社會觀感。據此，草案158-10將誘導性作為證據能力的消極要件，應改為規定於158-11證明力的因子之一較妥。
草案158-10第二項若被告抗辯則檢察官應舉證指認可信性所採取之證明方法，本項應廢除。吳檢察官認為，指認的程序規定重點在於應全程錄音錄影，若有則推定指認程序合法，被告須具體指出指認瑕疵，檢察官才須另外舉證證明可信度。
最後對於應否排除非目擊證人之人的監視器指認之質疑，例如澎湖近期案件中，竊賊進入觀音寺偷竊，以監視器影像供竊賊家人指認而得知身分。吳檢察官認為該案的指認程序應無可供指摘的瑕疵可言。
羅秉成律師回應，對於林金貴暗中監視器指認的質疑應是在於該指認人過於自信，而非完全否定監視器影像指認的使用。另外，美國研究結果認為指認是冤案的重要風險因子，原因可能與美國是多族裔社會有關，是否完全適用於台灣，確實有進一步研究的空間。
瑕疵指認不應作為唯一證據
第六場次由高雄市警局偵四隊羅時強隊長進行報告。羅隊長首先介紹許多與指認有關後判決無罪之案件，包括謝振茂案、柯嘉文案、東海之狼案、紀富仁案、舔耳案，以及更審中的林金貴案。羅隊長先前承辦林金貴案的測謊並排除其嫌疑，但檢察官以案發後五個月的被害人指認起訴，經平冤協會以案發前二月照片主張髮長不符等新證據提起再審，現正發回更審中。
羅隊長強調指認在實務中有其重要性，但須注重程序瑕疵且不應做為唯一證據。目前實務是以相片指認為主，常用於詐騙案和毒品案。單面鏡的一對一指認則較常使用於性侵案，受指認人因一時難覓得而常以警員同事代之。羅隊長並介紹M-Police警用行動電腦系統，與戶政系統的相片檔案連結，可直辨識人臉，且應無洩漏個資的疑慮，因為相關身分資料本就可在警方辦公室環境取得，現採用可攜式更加便利，可在現場查對嫌犯身分。
羅隊長對於草案則提出二點建議，首先是細部規定應授權主管機關規定。另就非現行犯的受指認人而言，其似無配合指認的義務。要求配合指認若涉及強制力，則應有相當理由的要件規制發動，否則有違反無罪推定之虞。
交流回應
黃致豪律師首先回應吳檢察官對於舉證責任分配的疑問黃律師認為在法院面前進行科學意見交換是促進司法進步的重要環節。因此指認瑕疵須由辯護律師先進行第一層次的舉證，之後再由檢察官舉證其指認具備特信性。另外，就美國冤案七成與指認有關的數據意義，確實難以套用於台灣。而本地化的研究上需要本土的實際數據為基礎，這仍需要各界努力。
蔡晴羽律師則針對修法草案提出回應。蔡律師贊同應採用將重要原則規定於母法，其餘細節規定授權由主管機關訂定的形式。而在法律效果上，應否一律排除證據能力，確實仍有討論空間。至於通知辯護人的時點，難題可能會出現在實務上難以認定檢警鎖定犯罪嫌疑人的確切時點。就證明力應審酌事項的規定而言，蔡律師認為法院實務已有相對穩定的見解，明文規定應不至於侵犯法官自由心證，且能使法院在判決理由中清楚交代個案審酌的因素。另就現行犯指認、瀕死指認等情形，確實應考慮增加程序的例外規定。
現場提問的部分，彭檢察官認為指認程序規定應採由主管機關訂定的立法方式，理由在於指認應與刑訴中其他供述證據有一致的規定，且司法心理學仍在持續進展，不宜一律以法律的位階定之。此外，內容過於鉅細靡遺反而易受批評，例如並未說明在指認程序特別規定刑訴原本已有的接見權的理由。另外，在有偽證罪擔保的前提下，似無必要在證人作證時全程錄音錄影。最後，草案中有法院「命」檢察官舉證的字眼，亦有不妥之處。
結語
本次指認程序座談會的內容豐富，也對草案內容進行針鋒相對的討論，充分反映為了達成「讓科學服務於司法」的目的，跨領域社群的各方交流是不可或缺的。誠如羅律師於閉幕致詞時所言，制度設計與實務操作可行性的落差必須由開誠布公的實質討論才能彌補。在司法改革的進程中，不應貿然將與事實不符的判決錯誤歸咎於任何一方，應勇於分析錯誤原因，避免重蹈覆轍，這才是重建社會對於司法信心的最佳方法。
