冤罪風險猶似初春懸崖上的薄冰：從《法官的被害人》一書談刑事司法改革諸問題
文：羅秉成律師(台灣冤獄平協會理事長)
「在那場雪崩中，沒有一片雪花會感到抱歉」詩人—斯坦尼斯諾．雷克 (Stanislaw Lec)
冤罪三書
冤獄平反協會繼「路人變被告」[1] (2014)、「冤罪論」[2](2015)後，今年接續譯介關於刑事司法錯誤的專書─「法官的被害人」[3](2016)。一年一本，連續三年。從美、日、德三國的冤罪論著可以發現冤案的世界性—無處不冤，正如「路人變被告」一書作者Brandon L. Garrett的觀察：「一份錯誤自白很可能跟全世界的其他錯誤自白相類似」[4]、「近年來，出現越來越多比較法性質的冤案研究與預防資料，包括硏討會、專書與文章，全世界也開始討論最佳做法與改革。」[5]。刑事司法政策正受到「無辜者運動」潮流的影響而思圖改變，而台灣適值「司法改革再造」的新挑戰，刑事訴訟制度又是位處門面的「司法櫉窗」，何去何從，自然極具改革的指標意義。我國傳統法制深受歐陸法系的影響，將德國形容為台灣法律移植的宗主國應不為過。但若穿越比較法所認識「法典上」的德國，我們對刑事司法「實證上」的德國又認識多少？「法官的被害人」這本新譯德國冤案事件簿（下稱本書），或許可以引領我們見識德國法治陰暗的一面。
法院是人肉磨坊？！
「法官的被害人」一書為我們揭開德國司法的神秘面紗，作者開頭就犀利質疑：「究竟，在法庭上發現真實的標準是什麼？司法是否有足夠的控管機制，以判斷出重大的錯誤並加以糾正？我們又如何能夠確保，落入那個司法磨坊的巨石間，被無情碾碎的，不會是無辜的人？」本書經由數宗真實發生的【沃茲案】、【農夫分屍案】、【黑猩猩面具案】、【莫妮卡案】及【沃姆斯集體性侵案】為緯，再以著名的【浴室謀殺案】為經加以貫串，舖陳近代德國的冤案地圖，解剖分析冤案成因，痛切之餘，作者不止一次控訴德國的刑事法院是間折磨人的磨坊，「司法機器像巨大的磨坊不斷滾動，未曾稍停」。甚至以不堪的「司法鬼堡」名之，令人悚然。這真的是我們所崇仰的法治大國會發生的事嗎？究竟是我們過去太美化德國的法治形象，或者是作者太醜化他自己的母國？
當法官也犯錯
本書作者不僅分析介紹德國的冤錯個案，還訪談法官、律師及司法心理醫師，並蒐集相關冤罪研究文獻佐證。他引用德國聯邦最高法院法官哈爾夫˙艾舍巴哈的估計「每四個刑事判決中就有一件是誤判的」、「事實審法官確信自己的判決是正確的，這無疑是一種危險的自我欺騙」。到底德國有多少刑事法官陷於自我感覺良好而不自知，本書指出梅茵茲大學傳播學研究員曾針對德國500位刑事法官所作的一項調查發現，對「您是否曾在宣示判決後，懷疑其正確性？」的提問，有百分之76的刑事法官回答「很少」或「從不」。看來德國有超過四分之三的法官對自己的判決頗有自信，但反過來也有四分之一的法官懷疑自己判決的正確性，據統計德國每天會產出3000件的刑事判決，當中有750件連法官自己都認為可能是誤判。如果這是真的，那麼該往下追問的是：既然有所懷疑，就不應該妄下結論，是什麼驅力使法官不得不作出錯誤的判決？本書非常無情的批判：「司法是唯一一家允許自己不必從錯誤中學習的大型企業，知道的客戶必定會驚恐萬分。」儘管如此，以2010年的統計結果而言，德國仍有1,176件有罪確定判決准予開啟再審，而我們平均每年只有個位數的寥寥幾件而已。不論是從人口比或案件比而言，都有如天壤之別。究竟是我們的刑事判決正確率高於德國，而且我們的法官也比德國法官高明，還是再審開啟率的統計數字會騙人，頗值玩味。
自由心證濫用是誤判的泉源
本書不斷地提醒：「真正危險的不是真相，而是發現真相的過程」、「非得找出真相的人，通常都太容易固執己見」，而賦予法官自由心證的裁量權，簡直讓固執的法官如虎添翼，一旦心證已成，心證的「固著效應」便頑強如化石，千牛難挽。作者訪談辯護律師約翰˙史文（Schwan）對恣意自由心證有極其深刻的批判：「法院的自由心證原則，其實無異於幾近恣意地審視真相」、「每個審理過程都會隱藏著恣意性」、「法官可以相信所有可支持的事情，只要他自己不產生懷疑就好」，而在如此的理解下：「我相信我想相信的」－這才是自由心證的本質。哈爾夫˙艾舍巴哈法官也警告：「憑直覺進行證據評價所確認的結果，實在讓人擔心」。在不同法官的不同自由心證下，確定的事實在不確定的訴訟過程中，不斷反覆、擺盪，猶如本書的冤案被害人之一柯雲自嘲的：「我就像一顆被司法界玩來玩去的球」。作者也只能無奈地說：「當法官的判斷明顯有了偏差，被告只能黙黙吞下去」，因此「被告毫無防備地成為法官的被害人」，倒霉的事就像踩到狗大便一般，孰能保證豁免？
「零假設」原則失守
德國的司法恐非如此不堪，本書也提到德國聯邦最高刑事法院曾立下的「零假設原則」：為了保護被告，任何不利被告的證詞，都必須先假定為不真實－直到除了證詞為真以外，已無其他解釋可能之前，都必須維持此一假定。德國的「零假設原則」顯然是從「無罪推定原則」推導出判斷證詞真偽的子原則，此與前述日本森炎律師在其「冤罪論」倡言的「所有的刑事案件都是冤罪案件」，藉以激發審判者提高其「冤罪意識」（或「冤罪感」）的理論，遙相呼應。作者藉用土地測量員形容法官的工作：「法官的工作是一種手工技藝，像土地測量員，追求的是精準客觀。他們手上有的，是很多小小塊的真實，得仔細地加以測量，然後才能拿來與刑法規範作個比對」，因此法官必得嚴肅地對待他們的手工藝要作的是「量測」，不是歡呼，也不是謾罵。「他們要研究的是真相，而不是對著事實感到憤怒」。把如此對法官客觀性的理想期待，投射到當下台灣現實的社會，好好想一下，我們的司法實況是否正被理盲情濫的「大眾輿論」推往相反的方向？司法是否正遭受網路新興傳媒的壓迫而漸趨媚俗化？如果司法不跟著起哄憤怒，是否司法就得承擔不正義的污名？在如此嚴峻的社會氛圍壓力下，又如何期待法官可以做得到法諺要求「不愠不火」（sine ira et studio）的原則以探求真相？
官官相護，永不道歉？
德國的司法仍保有其高度自覺的職業榮譽感，在【沃茲案】被判決有罪確定後，被害人之父提的民事求償訴訟，卡爾斯魯爾邦法院民事庭判決被告沃茲勝訴免賠，民事法官對刑事法官大唱反調。作者形容民事法官作出的判決「就像在瀝青加了硫，濃稠地澆灌在隔壁（刑事）法庭同事的頭頂上」。這當然是極端的例外，真實的情況或許是許文律師所形容的才對：「這些人(指法官)根本就不想看見他們所搞出來的是怎樣一場災難，他們根本就不願意去談論自己或同僚的種種惡劣行徑」。當看到德國【沃姆斯案】的刑事庭審判長漢斯．羅倫茲（Hans Lorenz）法官在宣告無罪判決當庭表示：「我們必須對被告致歉，讓他們忍受如此長期的痛苦煎熬。在沃姆斯，並沒有所謂集體性侵的事情發生」，立即使人連想到日本【菅家利和案】的合議庭法官在宣告這起日本第一宗的ＤＮＡ冤案被告無罪時，三位法官起立向這位「法官的被害人」，深深鞠躬，公開道歉。德國有如此謙卑的法官，日本也有，但我們呢？
本書除了赤祼祼的揭露德國冤案的真相外，也注意到司法對冤案肇事者莫可奈何的無力感。本書指出：「刑法典的『枉法裁判罪』是防止法官恣意的唯一武器，但這把武器卻鈍得很」，因為依刑法教授佛爾克．艾柏（Volker Erb）的研究，德國聯邦最高法院在此罪上了一道「封鎖作用」的法官特權:即使法官是犯了「最嚴重的業務過失，造成如此嚴重的結果」，只要其發生並非出於刻意，即便是輕率亂判也仍舊可以「免於承擔刑事責任」，在台灣我們也抄了像德國一樣的法條「枉法裁判罪」（刑法第125條），但這一條法官從沒人用過。是否至少應增訂「重大過失」的枉法裁判罪，以免冤抑，值得斟酌。
司法體系的「核心缺失」－事實認定能力不足
在前述2011年對500位刑事法官的研究問卷中還有一題：「您認為作成判決最困難的部分為何？」，有百分之63的法官回答：「犯罪過程／犯罪事實的認定」。儘管在德國的刑事法領中早已有「法庭上的事實認定」、「法學的論證理論」、「刑事訴訟的誤判來源」（三巨冊）等專書，但顯然還有所不足，仍有超過一半以上的法官深受如何正確認定事實之苦。在大陸法系的正規法學教育中，如何正確解釋法律與如何正確認定事實這兩件事的課程時數，不僅是不成比例，簡直是「有法律，無事實」的教育訓練。所謂「給我事實，我就告訴你正義是什麼」（Da mihi facta.dabo tibi ius）的拉丁法諺宛如空中樓閣，浮誇不實。聯邦最高法院哈爾夫˙艾舍巴法官指出司法體系的核心缺失，就是在發現事實上「缺乏職業訓練」，本書也毫不客氣的批判：「在整個學習過程中，那些未來的法官幾乎都只學習如何解釋法律，法學教育僅止於研究法律，法律人傳統上不投入事實以及如何確定事實的研究」。比諸德國法學教育或職業訓練對「事實認定」的不足，猶有如此可貴的司法自覺，反觀台灣對此議題論述之貧乏，儼如荒莫甘泉之不可求。刑事案件輕忽如何正確認定事實的重要性，幾近麻木無感，能無愧乎？
薄冰上的集體沈黙者。法官難為，為難法官。
雖然本書如此露骨的自揭瘡疤，但仍帶著同情的理解法官「他們又怎麼能夠承認，每天在必須決定別人命運的同時，腳底下所踩著是怎樣的一層薄冰？」本文起首引用的智慧小語－「在那場雪崩中，沒有一片雪花會感到抱歉」，是書中【沃姆斯集體性侵案】的辯護律師雷碧艾．哈斯（Gabriele Haas）的結辯陳詞所引用的詩句。雪崩是一片片雪花累成的，為什麼沒有一片雪花須要對雪崩負責？在現代司法體系採分權的原則下，自然經手過每一個案的司法人員（廣義的包括警、調、檢、辯、法）都只能在司法生產線的「分工」下負責一部分或一小段的工作。責任因分工而分散。如果把案件搞錯弄壞了，通常不會只是某部分、某段落或某個人的問題而已，系統性及制度性的累積錯誤反倒成個別錯誤製造者的庇護之地。別人犯的錯，你遲早也會犯到，所以閉嘴是最安全的策略。司法專業人員面對如此巨大冤案的集體沈黙，最是震攝人心。
冤罪判決的味道
本書最後提出重塑「新法官」的六件刻不容緩的事，或許對刻正火熱進行的我國「二代司法改革」有所助益。作為一個刑事辯護律師，藉由本書一窺德國刑事訴訟的實務，始知德國辯護人已有「上訴律師」、「再審律師」的專業分工,也見識到德國刑事案件已採用證人可信度判斷的專家意見，使司法心理學與法學在一些特殊個案（例如性侵案件兒童證言的可信度鑑定）產生跨域衝擊的微妙效應，這在我國刑事實務現況都是極為鮮見的（鄭性澤再審案曾嘗試提出自白錯誤之供述性鑑定專家意見書作為新證據），獲益匪淺。不論在研究上或實務技巧上，他山之石，足可借鑒。
對以救援無辜、平反冤罪為職志的律師而言，如何發現冤罪判決的這件難事，通常求索不得，但許文律師的這句帥話令人玩味再三：「這種判決聞起來有一種笨笨的，未經批判的味道。」
註１：作者Brandon L. Garrett(美國維吉尼亞大學講座教授)，原書名「CONVICTING THE INNOCENT~ Where Criminal Prosecutions Go Wrong」，中譯「路人變被告~『走鐘』的刑事司法程序」，張芷盈/何承恩合譯，新學林出版。
註２：作者森炎(日本東京/大阪地裁法官，現為執業律師)，原書名「教養としての冤罪論」，中譯「冤罪論~關於冤罪的一百種可能」，謝煜偉/洪維德等十人合譯，商周出版
註３：作者Thomas Darnstädt(法學博士，德國明鏡週刊司法記者)，原書名「Der Richter und sein Opfer~Wenn die Justiz sich irrt」，中譯「法官的被害人~德國冤案事件簿」，鄭惠芬譯，衛城出版。
註４：參註1書第3頁。
註５：參註1書第4頁。
